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“紓困與重生”專題研究——重整專題系列(一):債務人自行管理模式探究

2019.11.13 董明 于志明

債務人自行管理(Debtor-In-Possession,以下簡稱“DIP”)制度源自于1978年美國《破產法》第十一章。我國現行《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱“破產法”)第七十三條和第八十條也規定了DIP制度。所謂DIP制度,是指企業在重整期間,經債務人申請,法院批準,債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。該條奠定了重整期間債務人自行管理的法律基礎。但從我國目前的破產法立法體例上來看,我國仍堅持以管理人管理為原則,債務人自行管理為例外。現行的破產法只用了兩條對DIP制度進行了簡單的規定,而對DIP制度中管理人和債務人的角色定位、管理人監督范圍、債務人和管理人各自的分工等DIP制度在司法實務中的具體問題缺乏相應的規定,本文將從基礎理論定位入手針對債務人自行管理實務中產生的一些問題進行簡要的剖析。


一、 兩種模式的理論基礎


(一) 管理人管理的理論基礎


當企業資不抵債且不能清償到期債務時,債務人、債權人或其他法律規定的適格主體可以依法申請企業破產。企業破產后,企業的全部財產將用于公平清償企業債務。由于企業的財產狀況實際上處于資不抵債的狀態,因此從理論上來說股東暫時的權益為零,此時企業的財產本質上應全部用于清償債務,因此,企業財產權益本質上歸全體債權人所有。如果破產企業仍由企業股東進行經營或實際控制,由于從理論上來說股東此時的權益為零,股東缺乏了實現企業利潤最大化的激勵,轉而產生了實現自身利益最大化的激勵,在這種反向激勵下無法有效的避免股東直接或間接轉移、欺詐公司財產或者不盡勤勉義務的情況發生,可能損害債權人的合法權益。同時,傳統理論認為企業破產在很多情況下是由于破產企業的經營管理者違背信義義務所導致的,繼續由債務人管理可能造成破產企業的財產進一步流失。


我國破產法第一條就開宗明義地提出我國破產法的宗旨是公平清理債權債務,保護債權人和債務人的合法權益。因此,為了防止損害債權人權益的情況出現,在重整程序中,我國現階段仍采取管理人管理為原則的立法體例。


(二) 債務人自行管理的理論基礎


如上所述,管理人管理模式下,假設的前提是由債務人繼續管理很可能有損債權人的利益,這種假設是建立在的基礎上的,會極大挫傷債務人的積極性。而從目前的實際情況來看,部分企業破產并非是由于股東、管理層違背信義義務所導致。股東作為企業最終剩余財產的權利人,在公司治理結構完善且正常運轉的情況下,股東利益最大化和公司利益最大化是一致的,因此其沒有違背信義義務的激勵。同樣隨著經理人市場化趨勢的不斷加強以及股東的監督,管理層違背信義義務導致企業破產對其以后的職業生涯也會產生極大的不利影響,因此管理層也缺乏違背信義義務的激勵。


同時,破產法第二條規定的破產原因不僅僅局限于資不抵債的情況,當企業不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力的情況下也可以申請破產,另外當企業明顯喪失清償能力可能的,可以進行重整。因此破產企業尤其是在重整期間的企業股東權益并不一定為零,重整制度是針對那些已經或可能有破產原因但有希望重生的債務人,通過繼續經營、協商豁免部分債務等方式挽救危困企業。重整制度目的在于挽救危困企業,提升企業的價值從而使其重獲新生。從其目的性來看,由于債務人對于企業自身的經營狀況和財產狀況更熟悉,且債務人企業的管理層具有相關行業的專業知識,因此在提升企業價值尤其是營運價值方面具有管理人無可比擬的優勢。從這一方面來看,要實現挽救危困企業,增加企業價值這一重整目的,采取DIP制度對于提升企業的營運價值具有重要意義。


重整程序具有很強的時效性,在6+3個月內必須提交重整計劃草案,在此情況下,債務人對企業有充分的了解,因此能夠提高重整的效率。而長期以來,我國破產法突出強調公平清償的理念但忽視了效率的作用。重整程序作為破產法中的一項重要程序,不僅要保障公平清償,更重要的是提高重整效率,真正實現危困企業的起死回生。債務人自行管理作為提升企業營運效率、重整效率的重要手段寫入破產法無疑是我國破產法理念上的重大進步,同時通過管理人監督,保障了破產法公平清償目的的實現。


綜上,管理人監督下的債務人自行管理模式具有正當性。


二、 DIP模式的優勢


(一) 調動債務人的積極性,彌補管理人經營管理經驗不足


通過重整程序,企業獲得重生后,企業繼續存續,企業股東還可能會保留一定的股權或者免除一定的保證責任等,管理層可以繼續任職,因此,債務人、債務人股東和管理層有積極參與重整程序并推動重整程序成功的激勵。


同時,目前管理人一般由中介機構(包括律師事務所、會計師事務所或清算事務所)單獨或者中介結構和政府官員聯合擔任。從管理人目前的實際情況來看,管理人總體缺乏經營管理企業的相關領域的專業技能和管理技能。因此,如果采用DIP模式,可以彌補目前管理人經營管理經驗不足的問題。


(二) 提升啟動重整效率,最大化保障債權人利益


債務人自行管理制度除提升企業的日常經營管理效率外,還體現在推動重整啟動效率上。目前我國的公司重整大多是公司面臨嚴重的危機,迫不得已才進行重整。為何公司不及早的進行重整?一個很重要的方面是在我國破產法現有立法體例下,進入破產程序意味著管理人將接管企業,債務人的所有者和管理者將喪失控制權。為了保住控制權,企業不到迫不得已不會進行重整。DIP制度可以有效的化解這一問題。因為DIP制度下依然是債務人主導重整程序,其依然保留著對企業的控制權。債務人沒有了喪失控制權的擔心,在企業產生危機的早期可能會更多的采取重整程序,以挽救企業。通過控制權的保留提升企業進入破產重整程序的效率,防止債務人財產的進一步流失,可以最大化的保護債權人的利益。長遠而言,也有利于重整制度在中國的良性發展。


(三) 與管理人明確歸責原則,發揮各自優勢


如前所述,目前管理人整體對企業的經營管理能力較弱,因此,通過DIP模式,債務人和管理人可以在重整程序中互補,取長補短,充分發揮各自的優勢。


管理人對于重整程序整個進程的把握、債權審查、債務催收、投資人引進、代表債務人參加訴訟/仲裁程序、取回權和撤銷權等法定權利的行使、重整計劃中的相關安排、涉及上市公司中相關信息的披露等方面非常專業。而債務人的優勢恰巧體現在公司運營上,這是管理人正好所欠缺的。


因此,在DIP模式下,管理人和債務人確定職責分工后,可以充分發揮管理人和債務人各自的優勢。


三、模式的現狀


破產法對DIP制度僅有兩條非常原則性的規定,因此司法實務中具體怎樣操作目前尚無明確的法律依據。根據我們的經驗,結合深圳市中級人民法院(以下簡稱“深圳中院”)2019年印發《審理企業重整案件的工作指引(試行)》(以下簡稱“指引)的相關規定,DIP模式現狀總結如下。


經統計,截至2018年底,在全部的54家上市公司重整中,有13家采取了債務人自行管理模式,41家采取了管理人管理模式。對非上市公司重整案,也是以管理人管理為主,債務人自行管理為輔。


就司法實踐中債務人申請自行管理的申請理由、法院裁判理由和債務人自行管理模式下管理人與債務人之間的職責分工說明如下:


(一) 債務人申請和法院裁定批準債務人自行管理的條件


目前我國債務人自行管理模式采取的是債務人申請,法院批準的模式。根據我們的經驗,對債務人申請自行管理并獲得法院批準所需具備的相關條件主要為。


1、 債務人具備自行管理財產和營業事務的能力


根據我們的經驗,法院批準債務人自行管理,首要條件是債務人需具備自行管理財產和營業事務的能力。就該能力,法院一般會從如下幾個方面判斷:第一,公司具備完善的治理結構,從而可以保障債務人有序的進行企業的營運事務。治理結構不完善會導致債務人道德風險的概率大大提高,從而法院在批準DIP的過程中也會有所顧忌。第二,債務人和債務人管理層不存在違反信義義務的行為。如果存在下列行為的,法院一般會認為存在違反信義義務:1)有《中華人民共和國企業破產法》第三十一條至第三十三條規定的行為,情節嚴重的;2)債務人存在欺詐、惡意減少財產或者其他不利于債權人的行為;3)債務人的行為造成程序遲延或產生其他嚴重不利后果的。


在我們處理的案件中,有法院認為,債務人為自行管理財產和營業事務做了必要的前期準備工作,已成立了專門的破產重整工作組織機構,具備自行管理財產和營業事務的條件。


2、 債務人相較于管理人更具有經營管理的優勢


在企業營運方面,債務人相較于管理人更具優勢:相比于管理人而言,債務人更熟悉企業的經營管理、更熟悉企業產品生產和銷售、更了解企業的員工等。債務人自行管理需要說服法院相信債務人自行管理對于提升企業整體財產,保障債權人權益方面更具優勢。


3、 管理人審查同意


結合我們的經驗和大量的案例,法院在批準債務人自行管理模式時,一般需要管理人也提交審查同意債務人自行管理的報告。


在我們處理的案件中,根據債務人的申請,管理人向法院提交了債務人繼續營業的分析報告。在報告中,管理人經審查認為由債務人自行管理財產和營業事務,有利于公司財產的保值增值,并增加重整成功的可能性。據此,法院認定債務人請求在重整期間的理由成立,予以批準。


4、 債務人和管理人職責分工方案


目前我國現行立法對于債務人自行管理模式下管理人監督的手段、監督范圍、監督重點沒有明確規定,這就需要債務人在向法院申請自行管理的同時要和管理人就監督的相關問題進行約定,使法院確信在合理的監督體制下債務人自行管理的行為可以得到有效的監督。


根據深圳中院發布的指引,債務人自行管理的,管理人應當及時制定債務人與管理人職責分工方案。通過該方案,明確債務人和管理人在重整期間各自的職責分工,以免出現互相推諉的情況發生。


(二) 債務人和管理人職責劃分


如上所述,重整程序中,債務人自行管理模式下債務人和管理人的職責劃分沒有明確的法律規定。根據我們的經驗和參照深圳中院指引的相關規定,債務人和管理人職務可做如下的劃分:


1、 債務人自行管理財產和營業事務


債務人自行管理模式下,債務人自行管理財產和營業事務。就此,管理人一般通過款項、費用批準的方式予以監督。也即債務人在日常經營管理中的支出,都由管理人審批后進行支付。當然,就審批的方式,實踐中存在不同的操作方法。嚴格的操作方法是,債務人的每筆支出管理人都需要進行審批。另外一種效率比較高的方法是,管理人對債務人的支出進行月初預算的審批和月末支出的復查。如果期間有任何預算外的支出,再單獨審批。


2、 債務人制定重整計劃草案及其說明文件


根據破產法的規定,債務人自行管理的,由債務人提交重整計劃草案。由于重整計劃涉及大量專業性很強的工作,由債務人自行完成重整計劃草案具有很大難度。因此,司法實踐中,即便在債務人自行管理模式下,管理人會幫助債務人一起制定重整計劃,除非投資人提交可行的重整計劃草案。根據我們的經驗,也有債務人自行聘請專業的中介機構,協助其制定重整計劃草案的案例。


債務人自行制作重整計劃草案的,管理人除督促債務人按期制作并及時提交重整計劃草案外,也協助債務人與各相關方溝通,從而使得各相關方力求取得最大公約數,以保障重整計劃草案能順利表決通過。


3、 重整程序中重大事項的處理由管理人審核確定


根據破產法和破產法解釋的相關規定,對于債務人在重整期間的借款,債務人繼續履行合同以及實施涉及財產、經營和人員的重大處分行為、放棄權利的行為等,也即屬于債權人會議的職權或者向債委會報告的事項,債務人不能自行處理。該些事項,債務人應當提請管理人審核,管理人審核后依法履行相應的報告職責,并在取得相關方同意或者無異議的情形下債務人方可實施。


4、 管理人的法定職權由管理人行使


根據破產法和破產法司法解釋的相關規定,結合我們的經驗,參照深圳中院通知的相關規定,債務人自行管理模式下,管理人除行使監督權外,管理人應當履行下列職責:

(1) 調查債務人資產、負債狀況;

(2) 受理、審查債權申報;

(3) 審查取回權、抵銷權主張;

(4) 根據破產法第三十一條至第三十三條規定追回財產;

(5) 組織召開債權人會議及出資人組會議;

(6) 代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序;

(7) 督促債務人按期制作重整計劃草案;

(8) 接受法院監督,向法院匯報工作;

(9) 接受債權人會議和債權人委員會的監督,向債權人會議和債權人委員會匯報工作;

(10) 相關法律規定的管理人其他職責。


5、 債務人未依法履職情形下管理人申請終止債務人自行管理的職責


破產法并未規定在債務人自行管理期間如未依法適當履行其職責的后果。考慮到我國破產法仍堅持以管理人管理模式為默認的模式,因此在債務人未依法適當履行其職責時,管理人應當向法院申請終止債務人的自行管理。法院決定終止債務人自行管理的,管理人應及時實施接管,由管理人負責管理債務人財產和營業事務。


四、 DIP模式的展望


從我國目前破產法所采取的立法體例可以看出,我國現行破產法仍堅持管理人管理模式為默認模式,債務人自行管理為例外,這與美國破產重整制度以債務人自行管理模式為默認模式相反。隨著債務人對破產重整制度和債務人自行管理制度認識的加深、債務人和管理層對公司運營的專業化和合法化的發展、債權人對破產重整制度的理解、法律相關配套措施的完善,我們期待著更多的案件采用債務人自行管理模式,以最大化兼顧重整程序中的效率與公平。

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